出生公民权写入美国宪法,是南北战争的产物。1857年,在臭名昭著的“斯科特诉桑福德案”(Dred Scott v. Sandford)中,最高法院判决黑人奴隶的后代不是美国公民。首席大法官罗杰·坦尼写道,在美国宪法起草时,“黑人被认为是低等的存在,无论在社会还是政治关系中都完全不适合与白种人联系。他们过于低等,乃至根本没有什么白人应当尊重的权利。”
其中,第一句话又被称为“公民权条款”,是出生公民权的直接来源。一段时间以来,美国政坛一直有少数人主张出生公民权并不存在。共和党参议员林赛·格雷厄姆很早就开始反对出生公民权,并一直试图提出新的宪法修正案以将其取消。2010年,他还隐晦地将在美国产子的外国人比作牲畜:“他们来这里就是为了生下一个崽子。我把这叫做‘生完就跑’(drop and leave)。”法学界也有少数人对第十四修正案作出另类解读,以反对出生公民权,认为第十四修正案的立法意图仅仅是保障黑人和白人的平等权利,并不是给出生在美国领土上的人自动地赋予出生公民权。
此外,连1866年《民权法案》也被用来为废除出生公民权的大业添砖加瓦。该法案中对公民权作出了规定:“所有出生在美国且不在外国统治下的人,均成为美国公民,不缴纳税赋的印第安人除外。”包括爱德华·艾勒(Edward J. Erler)在内的保守派学者与前述一样,对“不在外国统治下”作过于严格的解读,把1866年《民权法案》的规定解释为直接否定了出生公民权。艾勒甚至更进一步,认为霍华德那段话中“我认为已然成为国家法律的内容”就是指1866年《民权法案》中被艾勒等人解读为否认出生公民权的内容。
反对出生公民权的人士还试图从第十四修正案通过后的司法实践中寻找漏洞,认为判例法并不完全支持出生公民权的成立。而这就与十九世纪末一个华人移民有关。1898年的“合众国诉黄金德案”(United States v. Wong Kim Ark)是有关公民权的最重要一案。黄金德1873年出生于旧金山,他的父母是有中国国籍的美国合法移民。1894年11月,黄金德短暂前往中国,但在次年回到美国时却被拒绝入境,旧金山当局根据1882年《排华法案》拒绝承认黄金德的公民身份。1898年,最高法院以6-2判决黄金德拥有美国公民身份:
此外,最高法院的判例也早已将非法移民纳入第十四修正案“受其管辖”一语的范围。在1982年的“普莱勒诉多伊案”(Plyler v. Doe),最高法院以5-4判决得克萨斯州应当为非法移民提供平等的公立教育。布伦南法官撰写的法院意见认为,合法入境美国的移民和非法入境美国的移民在第十四修正案的“管辖”方面没有区别。持反对意见的四名大法官也仅仅是反对为非法移民提供公立教育,他们并没有质疑第十四修正案的平等保护条款“适用于非法入境美国后的确在地域上受到一州管辖的外国人”。这样一来,普莱勒诉多伊案可以说是从法律上平息了非法移民是否“受其管辖”的争论,进一步证明了非法移民的子女拥有出生公民权。
首先,最高法院的政治化日趋严重。毫无疑问,大法官也是人,不可能完全没有政治立场,但是最高法院公然作出政治化的判决,撕下法院“高于政治”的外衣,还是从2000年的“布什诉戈尔案”(Bush v. Gore)开始。本案中最高法院按党派站队,以5-4判决中止了佛罗里达州的大选重新计票工作,从而保送小布什登上总统宝座。五名保守派大法官可谓心虚到了一定程度,甚至直接在法院意见中声明,本案不应用作未来类似案件的先例:“由于选举进程中的平等保护问题过于复杂,我们的分析仅限于当前面临的情况。”很难不把五名保守派大法官的这种声明解读为给自己留好了后路。愤怒的史蒂文斯法官在反对意见中说出了一句名言:“我们或许永远不能确切地知道本次总统大选的胜者究竟是谁,但败者的身份十分明了,那就是我们国家对法官公正司法的信心。”
① 原文:This amendment which I have offered is simply declaratory of what I regard as the law of the land already...This will not, of course, include persons born in the United States who are foreigners, aliens [or] who belong to the families of ambassadors or foreign ministers accredited to the Government of the United States, but will include every other class of persons.